第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被吿应当对其主张提供证据证明。被告提供对应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。

  被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。

  ——《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定）（2015年8月6日，法释〔2015〕18号）

  再审申请人上海泓华实业有限公司与被申请人孙玉林及原审第三人丁永平、朱镒民间借贷纠纷案［最高人民法院（2017）最高法民再153号民事判决书］

  五、本案诉争《借款合同》并未实际履行，孙玉林并未向泓华公司出借相应款项，因此泓华公司要求解除《借款合同》并注销依据该《借款合同》而设立的抵押登记手续，于法有据。

  （一）本案诉争借款12xxx94.184万元全部直接汇人丁永平和朱镒的个人账户，没有一点款项进入泓华公司的账户，泓华公司的财务账册中亦无本案诉争借款的任何记载。本案另查明的其他往来借款或还款，亦全部是往来于丁永平、朱镒与孙玉林团队等个人之间，同样没有一点款项汇入泓华公司账户。孙玉林团队与丁永平、朱镒之间长期、大量、个人之间的往来款项，无论是本案诉争借款之前、之中、之后的相互往来，均与泓华公司无任何一笔款项来往;尤其是本案诉争借款发生之后,丁永平、朱镒更是个人多次、大额或小额还款,其中多笔小额汇款更明显带有个人利息结算之迹象，其中有些大额还款（如朱镒之还款）或利息结算等还发生在戚显忠、陈建华作为现股东接管泓华公司之后。对此,泓华公司提交了上海上审会计师事务所审计报告，该报告记载泓华公司没有收到孙玉林的任何借款，事实上，本案各方当事人对此事实亦均无异议。这是本案《借款合同》没获得实际履行最为基本的客观事实，足以证明是丁永平、朱镒个人与孙玉林团队之间有债务关系，孙玉林并未依据《借款合同》向泓华公司实际借出任何款项。

  （二）本案中，孙玉林作为《借款合同》的出借人,作为本案原告，应当对实际借款承担举证责任，但其未能提交任何证据证明其向借款人泓华公司支付了借款,也未提供证据证明泓华公司将孙玉林汇给丁永平、朱镒名下的款项用于公司经营，甚至未能提交证据证明其曾直接向泓华公司有过催款等行为，因此没有证据证明孙玉林履行了本案《借款合同》。相反，根据孙玉林在闸北分局的询问笔录以及在本庭询问的陈述,其多次提到是因为丁永平还不出钱，要有一个保障,所以让丁永平签署时间为2010年5月30日的《备忘录》。由此可见，孙玉林直至本案《备忘录》实际发生时间即2011年6月时，主观上仍然是让丁永平个人还款,其主观上认同的借款人依然是丁永平个人，只是在丁永平无法偿还情况下,孙玉林才要求丁永平倒签《备忘录》，意图将丁永平、朱镒之个人债务转嫁为泓华公司之债务。由此更可看出，孙玉林实际上并未履行本案《借款合同》中的借款义务，只是在事后试图将其借给丁永平、朱镒的个人借款转抵作为本案《借款合同》项下的借款。但如前所述，其试图通过倒签《备忘录》产生泓华公司承接丁永平、朱镒个人债务的后果，并不能获得法律承认,这份丁永平已不再是法定代表人所倒签的《备忘录》并不具备法律上的约束力，不能发生任何债务转移的法律效果;更何况，丁永平已经以公证《确认函》的方式对该《备忘录》完全予以了否认。相比较于《备忘录》而言,丁永平与朱镒经公证而出具的两份《确认函》，更应获得釆信，据此《确认函》,本案诉争借款亦非泓华公司债务。

  （三）丁永平对于《借款合同》没有实际履行已经做出合理解释。丁永平对于本案《借款合同》没有履行的原因始终陈述一致,即原本系为装修泓华公司大楼即本案抵押房屋以便对外出租，因缺钱才签订本案《借款合同》，但后来房屋由上海市静安区人民政府承租，且政府基于保密等考虑而决定自行装修，故不再需要装修费用，因此《借款合同》亦未履行。对此,不仅有相关出租合同等可予佐证，关键是丁永平的陈述与孙玉林没有向泓华公司实际汇入任何借款的事实更能相互印证，故可采信。至于本案《借款合同》约定借款期间孙玉林团队与丁永平、朱镒之间确有个人款项相互往来，这与他们之间在此期间之前、在此期间及之后长期一贯存在个人借款相互往来的习惯做法相一致，并不能据此即将该期间发生的与之前及之后相互关联的个人借款当然归入泓华公司之名下。

  （四）根据本案《借款合同》约定的最高额抵押法律性质，亦不能认定泓华公司已经同意了将之前丁永平、朱镒个人之借款纳入最高额抵押担保债权之范围。本案《借款合同》明确约定的抵押性质为最高额度抵押，双方约定的借款金额仅是作为本案抵押房产再次抵押的最高额度而预设，即关于1亿元借款金额的约定仅为预设的最高额度金额，并不意味着实际发生的借款金额,实际发生的借款金额还应当结合实际借出款项的事实与相关证据作出认定，并由此相应确定抵押责任。结合《中华人民共和国物权法》第二百零三条之规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权做担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额度限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”结合本案事实，《借款合同》约定的2010年5月6日至2010年7月5日，泓华公司与孙玉林之间虽签订借款合同，但并未实际发生任何款项往来,因而约定期间的最高额抵押责任并未发生;同时，不仅《借款合同》、而且亦无其他任何材料可以证明泓华公司同意将之前丁永平、朱镒个人借款转入《借款合同》项下最高额抵押担保范畴的意思表示，直至2011年6月丁永平不再担任泓华公司法定代表人情形下与孙玉林串通倒签本案《备忘录》的事实发生，而这又明显属于无效之追认，由此显然亦不能引发最高额抵押之担保责任。

  综上所述，本案诉争12xxx94.184万元借款应认定为丁永平、朱镒之个人债务，且已有证据说明该两个人已经偿还较大部分款项，对于孙玉林或李文军团队与丁永平、朱镒个人之间的债权债务关系,本案不予处理，可由其另行依法结算。本案之中，虽然依据《借款合同》办理了抵押登记，但根据本案査明的事实,《借款合同》确未实际履行，结合丁永平、朱镒与孙玉林之间长期、大量、个人之间的借贷关系，仅凭抵押登记的事实无法倒推本案《借款合同》项下之借款即已履行完毕的结论。借款合同关系的履行必须是以款项的实际出借为前提，本案事实完全查明孙玉林并未向泓华公司出借任何款项，且泓华公司亦没有追认或承接丁永平、朱镒个人债务之任何意思表示,而本案最高额抵押亦完全是泓华公司拟为自身将要之借款而设定，既然泓华公司后续借款确未实际获得，则当然不能引发泓华公司之还款以及抵押责任。原审判决依据《借款合同》系孙玉林与泓华公司法定代表人签订和办理抵押登记的事实,即推定泓华公司对丁永平、朱镒此前个人债务进行了追认与承接,甚至将孙玉林在本案《借款合同》签订后汇入丁永平、朱镒个人名下之款项亦当然视为泓华公司之借款，系对合同相对性以及合同履行的不正确理解与把握。孙玉林仅以其与泓华公司签订《借款合同》和办理抵押登记却无任何实借款项之事实主张泓华公司还款并承担抵押责任，不能成立;孙玉林以其与丁永平串通倒签的《备忘录》主张泓华公司追认并承接了丁永平、朱镒之个人债务,更不能支持;原审判决认定泓华公司应按《借款合同》偿还1亿元债务，无事实与法律依据，本院对此予以纠正。因本案《借款合同》并未实际履行，且《借款合同》所约定的借款期限为2010年5月6日至2010年7月5日，早已届满,《借款合同》事实上已不再履行,故泓华公司要求解除本案《借款合同》符合法律规定。合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人能要求恢复原状、采取其他补救措施等。在本案《借款合同》解除后，泓华公司有权根据合同的履行情况要求恢复原状。因泓华公司与孙玉林已根据本案《借款合同》对延安中路789号1〜10层房屋进行了抵押登记，现泓华公司反诉要求撤销该抵押登记,系解除合同后要求恢复原状，于法有据。